Par Jean-Michel Salaun le Mardi 8 juin 2010, 06:12 - Juridico
La saison 2010 du cours sur l'économie du document est terminée depuis un moment déjà. L'ensemble est disponible ici, moins la partie d'interaction avec les étudiants, qui reste sur un serveur dédié. Néanmoins les billets rédigés par les étudiants et leur discussion sont accessibles (ici, là, là et là). L'été est là. Les billets vont donc s'espacer. En voici un, un peu plus long, pour la route.
Deux rapports américains de lobbyistes sont un bon prétexte pour revenir sur certaines notions du cours et faire quelques propositions pour affiner l'analyse. On me pardonnera le caractère abrupt de certaines affirmations. Nous sommes sur le blogue et non sur le cours ou encore moins dans une publication scientifique.
Stephen E. Siwek, Copyright Industries in the U.S. Economy: The 2003-2007 Report, International Intellectual Property Alliance (IIPA), 20 Juillet 2009. Pdf
Thomas Rogers et Andrew Szamosszegi, Fair Use in the US Economy, Economic Contribution of Industries Relying on Fair Use 2010 (Computer & Communications Industry Association, 2010). Pdf
L'un et l'autre rapports visent à démontrer, chiffres à l'appui, l'importance économique aux US des activités qui relèvent de la catégorie indiquée, afin d'influencer les décisions politiques. Le second répond au premier, dans la mesure où une défense trop tenace des industries du copyright peut entraver le développement de celles s'appuyant sur le fair use dont la vocation est justement d'échapper à la rigidité du premier. En réalité la controverse est plus subtile, nous le verrons.
Je ne reprendrai pas les chiffres évidemment favorables aux acteurs qu'ils défendent, mais plutôt le fond du raisonnement et ses conséquences. Les rapports s'appliquent à la situation des États-Unis puisque leur point de départ est la législation de ce pays, néanmoins on pourrait extrapoler le raisonnement général à l'évolution globale du Web, puisque les mêmes questions se posent ailleurs, même si les réponses peuvent différer, et surtout parce que la domination des firmes US sur le Web est massive, au moins pour les pays occidentaux.
Il n'est pas pertinent de parler d'industries du copyrignt et d'industries s'appuyant sur le fair use
Copyright et fair use sont des concepts juridiques. Même si ces notions régulent les activités économiques de notre domaine, il n'est, a priori, pas approprié de s'en servir comme critères pour construire une catégorisation des industries. En général, celle-ci s'appuie sur une production particulière générant une plus-value. Ainsi, on parle d'industries du livre, de la presse, de la télévision, des télécommunications, de l'internet. En effectuant des regroupements plus larges, on pourra parler d'industries culturelles, d'industries des médias ou d'industries du contenu ou du contenant. Mais, nous le savons, dès que l'on élargit les catégorisations deviennent déjà plus hasardeuses.
Parler d'industrie du copyright ou s'appuyant sur le fair use est sémantiquement étrange. On ne fonde pas une industrie sur un droit. Ce serait plutôt l'inverse, le droit vient encadrer l'activité économique et non la définir.
Pourtant pour la première, l'exemple vient de haut puisque c'est l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle qui a défini les règles pour mesurer l'apport des dites «industries du copyright (guide ici, autres études nationales ici et là, ou encore en ligne en français la Belgique ou le Canada). Un des résultats du lobying des industries du copyright est bien évidemment l'extension continue de la durée de protection du droit d'auteur (voir à ce sujet le billet de M. Lebert ici).
De plus en plus on trouve le terme d'«industries créatives» pour signifier la même chose. C'est sans doute plus valorisant : l'innovation plutôt que la rente de la propriété intellectuelle. Mais l'ambiguïté n'est pas levée : on remplace la référence à une règle de droit par un processus. Pour montrer l'absurdité de la formulation, gommons l'aspect glamour : en parlant d'industrie de la copie ou de la reproduction on voit bien qu'on est dans une catégorisation peut efficiente. Malgré cela, les « industries créatives » font l'objet de nombreuses études contemporaines (voir à ce sujet cette note de l'Unesco et la critique argumentée de Gaétan Tremblay là). En particulier, ce dernier s'étonne de voir dans cette catégorie l'industrie des logiciels, il est vrai soumise au copyright mais à la logique bien différente de celle des industries culturelles.
La seconde a des parrains moins politiquement prestigieux. Le rapport sur les industries s'appuyant sur le fair use a été commandé par la ''Computer & Communications Industry Association'' dont le slogan est : Open Markets, Open Systems, Open Networks; Full, Fair and Open Concurrence (que l'on pourrait traduire par : « Des marchés ouverts, des systèmes ouverts, des réseaux ouverts pour une concurrence parfaite»). Les membres de la CCIA sont les principales entreprises commerciales du Web. Mais la justification du terme vient de décisions de la justice américaine qui s'est appuyée sur la doctrine du fair use pour autoriser une activité qui aurait pu être interprétée comme contraire aux exigences du copyright. Extrait du rapport (trad JMS) :
L'usage équitable (fair use) de matériels sous droit d'auteur et d'autres limitations ou exception sont une base fondamentales de l'économie de l'internet. Par exemple, une des forces qui permet le développement de l'internet comme outil de commerce et d'éducation est la possibilité pour l'usager de repérer l'information utile grâce à des moteurs de recherche largement accessibles. La cour a considéré que les principaux services fournis par les moteurs de recherche relevaient de l'usage équitable. Sans ces exceptions aux droits d'auteur permises par la doctrine de l'usage équitable, les entreprises de moteur de recherche et d'autres seraient dans l'incertitude face aux infractions, un frein significatif pour proposer ce service bien utile. Le résultat serait l'échec des objectifs d'enseignement et de la croissance du commerce facilités par l'internet.
D'autres activités importantes sont rendues possibles par l'usage équitable, parmi lesquelles le développement de logiciel qui, bien souvent demande des copies temporaires de programmes existants pour faciliter la programmation de l'interopérabilité, et l'hébergement de sites, qui pourrait rendre les usagers coupables d'infraction s'il n'y avait des exceptions ou des limitations. La doctrine de l'usage équitable autorise aussi les usagers de matériels sous droits d'auteur à faire des copies numériques de programmes pour leur usage personnel. Donc, grâce à l'usage équitable les usagers peuvent jouir de programmes sous droits d'auteur de façon différée et transférer le matériel d'un terminal à un autre, et faire des copies-cache temporaires de sites web sur la mémoire vive de leur ordinateur.L'utilité découlant de ces activités a donné naissance à des achats de consommation d'une large gamme de produits comme les enregistreurs vidéo numériques et lecteurs MP3, entrainant une activité économique supplémentaire aux États-Unis et dans tous les pays où les machines utilisées pour ces activités sont fabriqués. (p.13-14, les notes de l'original n'ont pas été incluses).
Le rapport indique par ailleurs (trad JMS) :
Exemples d'industries qui dépendent ou au profitent du fair use :
- Les fabricants d'appareils grand public qui permettent aux personnes de copier des programmes sous droits d'auteur;
- les établissements d'enseignement;
- les développeurs de logiciels
- et l'activité de recherche sur Internet et les hébergeurs de sites Web. (p.7)
Cet ensemble a une certaine cohérence dans la mesure où il regroupe des industriels ou des organismes orientés vers l'accès à l'information. Mais l'échantillon, présenté dans le corps du rapport, est trompeur car les activités considérées comme au cœur de cette catégorie sont listées en annexe. On y découvre que nombre d'entre elles sont clairement des industries de contenu, comme la presse, les industries du cinéma et de l'audiovisuel ou les industries de la musique enregistrée. Et bien évidemment, on trouve aussi l'industrie des logiciels qui, dans cette catégorie comme dans la précédente, gonfle les chiffres. Ainsi le rapport sur les industries s'appuyant sur le fair use inclut de nombreuses industries du copyright et il semble qu'un de ses objectifs soit de reconfigurer les coalitions traditionnelles.
Bref la catégorisation proposée relève surtout de la rhétorique et n'a pas grande valeur économique. Pourtant, elle n'est pas sans signification.
Économie du web
La plupart des observateurs qui étudient l'économie du web insistent sur l'«écosystème» de l'information qui s'y construit. Un des plus célèbres analystes est sans doute Yochaï Benckler qui souligne l'importance de la valeur créée par les interactions des internautes (ici). Cette valeur est bien difficile à mesurer économiquement et très dispersée en un très grand nombre de pôles. Les militants de l'open source et de l'open access y voient l'essence fondatrice du web. Mais comme le suggère le slogan du CCIA, la notion d'open est ambigüe. L'écosystème se construit aujourd'hui sur l'infrastructure de quelques firmes principales, celles justement qui sont membres de CCIA. Celles-là fournissent aux usagers un environnement de services informationnels le plus complet possible à l'aide de nombreux acteurs affermés qui constituent une nébuleuse autour de la firme dominante. Google, Apple, Facebook et aussi Microsoft montent ainsi chacun leur propre écosystème afin d'attirer le maximum d'internautes dans leur toile par les effets d'externalités.
Le terme d'écosystème est un peu trompeur car, si les services sont effectivement diversifiés, en interaction et montés par des acteurs variés, les rentrées financières sont concentrées chaque fois sur un seul marché et sur une seule firme alma mater de l'écosystème : la publicité en ligne pour Google et Facebook, la vente de matériel pour Apple, la vente de logiciel pour Microsoft. Les autres micro-acteurs dispersés de l'écosystème, reçoivent quelques compensations, symboliques ou financières, mais ils ne sont là que pour alimenter le marché principal. Pour ceux qui douteraient encore de la réalité de cette logique, il suffit d'observer les pions poussés par les principales firmes sur l'écosystème du cellulaire (mobile) dont on sait qu'il est le plus prometteur à court terme (voir le billet de D. Durand ici). J'ai montré dans un autre billet que la logique des écosystèmes suivait les trois dimensions du document (là).
Le fair use prend alors une autre dimension. Il s'agit d'une des conditions du fonctionnement des écosystèmes. Pour que les interactions entre les micro-acteurs puissent avoir lieu, il faut des échanges possibles entre les acteurs. Ainsi les industries du contenu, habituées à dominer leur branche ne sont plus qu'un des éléments de l'écosystème, une branche dominée, alimentant comme les autres la firme principale. Leur insistance sur le respect du copyright doit se lire comme une défense, un peu désespérée, de leurs anciennes positions.
Par contre, la vente de contenant (matériels, abonnements au réseau) a explosé. Rien de nouveau vraiment ici, on connait cela depuis l'avènement de l'audiovisuel qui, le premier, a séparé l'industrie du contenu et du contenant, la seconde dominant la première au moins en début de cycle, voir l'article célèbre d'A. Odlyzko (ici). Les industriels des télécommunications, les fabricants de matériels, Apple et Microsoft sont sur ce créneau et leur intérêt pour le contenu et les services n'a pour objectif que l'alimenter le marché de leur métier de base.
Du point de vue des rentrées financières, la seule réelle nouveauté de l'économie du web est que l'accès aux informations et à la culture a trouvé moyen de se monétiser au travers de la publicité commerciale. C'est du point de vue économique la vraie innovation. Ce modèle d'affaires passe par le traitement des traces laissées par les utilisateurs. On trouve ici des gros joueurs : Google, Yahoo!, Facebook pour s'en tenir au marché nord-américain. En réalité, si une nouvelle industrie est bien née, c'est celle de l'accès qui s'appuie effectivement sur la doctrine du fair use. Même s'il s'agit d'un service, je crois que le terme d'industrie est approprié du fait de sa massification et de son automatisation.
Voilà donc qu'ironiquement le fair use, l'usage équitable destiné à favoriser la dissémination de la culture et de l'information en abaissant les barrières à son utilisation, devient la possibilité d'utiliser les traces des comportements d'usage pour vendre des produits. Il s'agit d'une curieuse dérivation du terme fair. On peut être légitimement inquiet pour l'utilisation des données privées.
Reste que nous ne sommes qu'au début de la structuration de l'industrie de l'accès et Il y a encore une bonne dose de burlesque dans cette construction cahotique (ici ou là). Des petits garçons, la bouche encore toute barbouillée de confiture, qui jurent que c'est une erreur qu'ils n'y sont pour rien, après avoir effrontément affirmé le contraire (ici et là). Ils ne sont pas méchants (don't be evil) ! Ils aiment leurs amis !
Le droit est là en général, et tout particulièrement le copyright et la doctrine du fair use, est là pour réguler les sociétés éviter les injustices au nom de l'intérêt général. Il est peut-être temps de réviser cette copie là.
Actu du 10 juin 2010
Pour l'écosystème d'Apple, voir l'intéressant calcul de D. Durand ici
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